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企业合规:企业治理模式的司法探索


(来源:法治日报)


3月8日,第十三届全国人民代表大会第四次会议在人民大会堂举行第二次全体会议,最高人民检察院检察长张军向大会作最高检工作报告。报告提出:对企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议,同时探索督促涉案企业合规管理,促进“严管”制度化,不让“厚爱”被滥用。报告同时提出:积极、稳妥试点,督促涉案企业合规管理,做好依法不捕、不诉、不判实刑的后续工作。


近年来,最高人民检察院一直在不断尝试以各种方式为企业经营保驾护航,先后制定实施了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等文件。2018年11月,最高检又针对相关法律政策的适用专门发布了《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》,以进一步统一、规范涉民营企业案件的执法司法标准。


刑事合规并不是一个简单的制度,而是企业治理模式的创新。它不同于传统的刑罚或刑事司法,因此,对刑事合规制度的研究,已经成为学术界实务界的热门话题。


为深入探索企业合规发展的治理方案,助力正在兴起的刑事合规司法探索,3月14日,由北京大学企业与公司法研究中心、清华大学商业犯罪研究中心、中国人民大学智慧法律科技创新研究中心、北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心和北京星来律师事务所联合举办的“企业刑事合规的理论与实践”论坛在京举行,来自实务界学术界律师界代表就相关问题展开热烈研讨。


公司合规的中国实践


北京大学法学院教授邓峰介绍,中国的公司合规实践有几个不同的起源,首先是证监会2004年在证券公司之中设立了合规总监,列为高管人员,同时向公司和证监会负责,之后国资委借鉴设立了总法律顾问,银行业等也确立了这一职位;其次是外资企业和中国赴美企业都需要遵守国外的规则;然后是商务部发布了汽车业合规指南,一些地方省市和反垄断局也颁布了合规指南等。因此,在企业法、经济监管等领域已经有了很多实践。现在最高检在探索的这一制度,采用的第三方执行的方式,实际上也类似于证监会的保荐人制度,以及反垄断局在商务部的时候确立的监督执行人制度,应当注意保荐人制度引发的赔偿责任现在成了争议焦点热点难点,这是因为保荐人针对的是一个治理状态;而反垄断局的监督执行人则因为实际上是一个行为救济,就不存在着这样的问题,比较成功。另外,委托第三方执行的独立性也是一个关键的问题,第三方并不能视为监管者的手臂延伸。


在邓峰看来,应当注意的是,因为compliance最早的正式翻译和证券监管、公司治理联系在一起,使用了合规的说法,但是刑事可能更多实际上更多是公司遵守法律的层面。合规的规,恐怕还是需要检察机关发展量刑指南来加以明确。

清华大学法学院教授黎宏介绍,企业合规是近年来刑事法学界的一个热门话题。“20多年前,我在日本念书时,导师建议我以企业犯罪为题撰写博士学位论文,认为企业犯罪和其员工的犯罪能够分开,其中,所谓企业守法规则,就是现在通称的‘企业合规’。回国之后,我将这个见解以《单位刑事责任论》为题撰写成书,2001年在国内出版了,但基本上没有什么反响。”黎宏如是回忆。


黎宏说,没有想到的是,近20年之后,企业有妥当的合规计划的话,就可以减免企业自身的刑事责任的观念,在“中兴事件”之后,终于为国人所知晓,并且在学界流行,这让他非常欣慰。黎宏认为,企业合规的主要目的:一是以公权力介入企业内部的经济活动,让其遵纪守法,换取企业在经营行为引起了危害结果时,可以从宽处理的优遇,从而达到事前预防企业犯罪的效果;二是在企业活动中出现违法犯罪时,将守法企业和违法员工的行为切割,从而达到保全企业,惩罚个人,将企业特别是大型企业因为犯罪受罚而产生的社会震荡效果降低到最低。


最高人民法院研究室刑事处法官喻海松认为,目前不同部门法视野中的“合规”尚有不同涵义:刑事实体法主张的合规主要是事前合规,即企业通过合规防范刑事风险,特别是对员工实施的犯罪以合规为由主张抗辩;与之不同,刑事程序法主张的合规主要是事后合规,即通过刑事激励措施督促企业作出合规承诺并积极整改,促进企业合规守法经营。总体而言,需要有关部门法进行对话,统一认识,以更好地促进对此问题的研究。


喻海松表示,从合规标准体系建设来看,要高度注意推动企业合规建设和第三方评估的标准主要是民事、行政等前置法律法规和有关规定。从当前企业经营过程中可能涉及的刑事犯罪来看,主要是行政犯,而这些犯罪在刑法中通常采用空白罪状的表述,对其合规的判断依据无疑需要借助前置规定。例如,当前数据企业经常遇到的处理个人私密信息的合规标准问题,就需要依据民法典第一千零三十三条第五项关于除法律另有规定或者权利人“明确同意”外,不得处理他人的私密信息的规定加以判断;又如,关于处理公开的个人信息的合规标准问题,则需要依据民法典第一千零三十六条第二项关于除自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的外,“合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息”,行为人不承担民事责任的规定加以判断。


亟待澄清的刑事合规认识误区


目前比较通行的观点认为,刑事合规是企业合规的一个分支。北京师范大学教授张远煌认为,这是对刑事合规属性的一种严重误解。


张远煌表示,毫无疑问,刑事合规来源于企业合规。先前并无刑事合规概念,只是晚近以来随着众多国家将企业合规引入刑事立法并将企业合规与企业刑事责任追究相联系时,刑事合规才得以产生。但是,企业合规与刑事合规并非种属关系。企业合规涉及企业生产经营的方方面面,如环境、知识产权保护合规,安全生产合规,反贿赂合规等。前述任何不合规,都会引发相应的行政制裁或民事处罚风险。但立于刑事合规角度看,企业经营中的各种合规风险,都是作为刑事风险隐患而存在的。刑事合规的直接目的是避免刑事风险,而刑事风险作为法律风险的终极形态,不是从天下掉下来的,它来源于各种不合规风险行为的累积与变异。要想防控刑事风险,就必须把前置性的各种违规风险作为一个整体纳入刑事合规的考察范围,从中识别出有可能引发刑法评价的各种违规行为,并加以适当控制,方能防微杜渐,防止刑事责任风险现实化。刑事合规区别于企业合规的这种基本逻辑决定了刑事合规不是传统企业合规的分支,而是企业合规的刑事化表现,是企业合规的高级发展形态。


张远煌认为,守住不发生颠覆性法律风险的底线,无疑是刑事合规的直接目标。但是,刑事合规不能满足于这样的底线目标。刑事合规更重要的目标是为企业创造价值,促进企业更好发展。这是国家创设刑事合规制度的初衷,也是企业实施刑事合规计划和律师提供刑事合规服务的本质所在。


中国政法大学教授樊崇义表示,从单位犯罪到企业合规必须解放思想、提高认识。樊崇义认为,第一,学理研究要解放。要进一步从理论研究上解放思想,创建具有中国特色的合规学。要从犯罪学、刑法学、公司法、程序法等各个方面对刑事合规制度进行研究,使我国“预防为主、打击为辅”的刑事政策通过合规制度研究落地。第二,实践要解放。检察院、法院应当将检察权和审判权结合起来,进行大胆的实验,研究落实刑事合规制度。特别是,人民检察院如何从法律监督的角度落实合规制度、扩大检察业务范围,是一个很重要的课题。另外,律师也要相应地扩展业务,纳入刑事合规的实践。第三,立法要解放。现有的附条件不起诉制度仅适用于未成年人,而我们建议可以适用于任何人。对于该制度,需要从立法上把握适用的对象和条件,实现犯罪率不断降低的效果。在这一背景下,研究刑事合规制度有很大的空间。


刑事合规关乎企业犯罪治理


中国人民大学法学院教授陈卫东认为,企业合规是中国企业走向国际市场,契合国际规则和国际惯例的新方法、新策略,而刑事合规直接关乎企业犯罪治理,是实现国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分。无论在程序上还是实体上,刑事合规都殊具理论前沿性,亟须学界达成理论共识,并据以指导实践问题。


陈卫东表示,刑事合规在优化企业犯罪法律控制模式中的核心功能在于:一个企业涉嫌犯罪后,如果事先建立并实施了有效的合规计划,就能以其作为无罪抗辩事由,争取不被定罪或者宽大处理的结果;或者虽然构罪,但在承诺建立并执行有效的合规计划的情况下,企业可以与检察官达成附条件的暂缓起诉协议,从而谋求最终的不起诉结果。


刑事合规是一个较为复杂的问题,既有交叉学科的内容,又有实体法与程序法的衔接问题,还有思辨性较强的前沿理论问题。陈卫东认为,需要从“刑事一体”的视角来思考。企业“非罪化”治理——无论是实体上对抗入罪,还是程序上的不起诉处理,目的都是将企业的外部责任由刑事处罚转变为其他性质的法律责任(包括企业内部管理责任、外部的民事和行政责任等),尽量减小企业入罪后“标签效应”带来的负面影响。刑事合规的建设上,除了要继续强化刑事法教义学的研究外,还要关注配套程序构建的问题。


最高检在当下谨以相对不起诉为框架展开探索。在陈卫东看来,从长远去看必有所突破,而这最终还需以立法规范来确定。


樊崇义认为要提高三个方面的意识:一是要从犯罪预防的高度来认识合规研究,通过合规研究为我国的犯罪预防政策找到途径、建构制度;二是要把合规研究和国家治理体系及治理能力结合起来。合规研究不仅是学理上的问题,更是事关提高我国国家治理体系和治理能力现代化程度的重要命题;三是要从为企业营造良好营商环境的角度认识刑事合规。民营企业对于我国国民经济和社会发展具有重要意义,通过刑事合规制度为民营企业创造合法的环境,这是对法治的重要贡献。